本帖最后由 刘国重 于 2023-1-27 12:13 编辑
理性客观中立，有问题
Cherry it up 读书人的精神家园 2023-01-24 20:14 发表于贵州
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读书人的精神家园
一辈子的读书、思考
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作者 / Cherry it up
今天我们来谈一下写作、阅读以及思考时的所谓「中立」或「理性」立场。
每次出现社会热点话题时，我们常看到官方媒体提醒读者要「理性」，其实却是在用官方话语的权威镇压其他信息源；在生活中，女性常常被贴上「不理智」的标签从而自动被排除在重要的对话之外；社交媒体上女权主义者的呼声时常被种种强调「客观中立」的声音 dismiss，仿佛只要站队就有原罪；在微博、豆瓣或知乎的留言区里随便谈一点现象、发表点感想也常常被人教育要「一分为二」、要「辩证地看问题」……
这些「理性」的声音抢占了道德的制高点，乍看之下似乎也无可挑剔，却不时让人心中不爽，为什么？——因为在这些语境下，所谓的「中立」、「理性」、「一分为二」都是在成就一种恶，都是在压抑某些本应当被听到的声音。
这种问题有时很隐蔽，在一些情况下也很难辩驳，正因为这样，才有必要把它们摊开来写一写，和大家讨论。
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中立的代价
什么叫「中立」呢？字典里这样解释：
1. The state of not supporting or helping either side in a conflict, disagreement, etc.; impartiality.
2. Absence of decided views, expression, or strong feeling.
总而言之，「中立」就是既不支持也不反对，彻底的不管了。这种立场典型的可以参见二战时期的永久中立国瑞士，既不掺和也不帮忙。
熟悉托福写作的朋友可能知道「中立」这个立场在托福写作中是不大讨巧的，因为会给审题老师一种立场不清晰、观点不鲜明的感觉。* 这个观察当然不代表「中立」就不能写出高分作文，也不代表「中立」就必然是一种不好的立场。
但是，「中立」在我们面对很多问题的讨论时确实并不是最好的立场，有时候甚至是一种不存在的立场，或者，说得更严重一点，可能是一种比偏见 (prejudice) 更为恶劣的虚伪立场。
1.1 有资格选择「中立」，意味着既得利益 (privilege)
除了托福写作时的那种两边各打五十大板的立场，在不少语境下，「中立」是作为「偏见」(biased) 的对立面被使用的。我们常常看到愤怒的女性主义者受到某些号称「中立」的观点的抨击，指责 ta 们过于偏激。对于这种声音，我在这里推荐一篇非常有感染力的文章 [1]，它为我们提供了一种反驳的思路：如果一个人有条件能够对不公正保持「冷静」并且选择既不支持也不反对，说明 ta 至少没有受到这种不公正的压迫，也就是说，ta 是某种既得利益者。
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It must be nice to never have to worry about earning 23 cents less per dollar than someone else, solely because you were born with different reproductive organs.
在这种情况下，如果这个人说因为自己「中立」所以不去帮助弱势的一方，就是在纵容不公，等于是压迫者的帮凶。文章引用了来自南非人权神学家 Desmond Tutu 的一句名言：「如果你在不公正的场合仍然选择中立，你就选择了压迫者的一方。如果一只大象把脚放在了老鼠尾巴上，而你却说你中立，老鼠是不会感激你的中立的。」
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瑞士
二战中的瑞士就是一个例子。在纳粹统治下的欧洲，瑞士作为一个中立国，不仅拒绝接受犹太难民，并且吞并他们的财产 [2]。名义上虽然是永久中立国，实际上却是通过不干涉不阻止暴行，谋求自身的安全，等于是站在了压迫者的一边。二战后的瑞士被国际社会批评助纣为虐，政府官员公开向大屠杀受害者道歉 [3]，就已经很能说明，并不存在无辜的「中立」。
1.2 有权力不使用也是对权力的滥用
小时候看电视，一直很奇怪为什么投票时会存在「弃权」这个选项，直到后来才理解，「弃权」票所具有的力量与其他票确实是一样的，甚至说了更多。原来，选择不使用权力，也是一种使用权力的方式。
马友友在毕业典礼上说过一句话，我印象极深："To not use our power is to abuse it."（有权力不使用也是对权力的滥用）
从高等院校毕业，就已经在社会金字塔上将一大批人踩在脚下了。在这种情况下，如果毕业生不用自己所学的知识、所拥有的 privilege（来自文凭甚至学校的名声）去改变社会的不公、去帮助那些没有这些 privilige 的人，就等于是融化进了压迫者的那一方，成为不公的帮凶。这种选择是对权力的糟践，这也是为什么「精致的利己主义者」在伦理上站不住脚。
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「中立」的立场也并不能保护任何人免于影响。再回到二战的例子，战争开始时，美国隔岸观火，保持「中立」立场。在 1934 年，时任司法部长查尔斯·沃伦就曾说过「和平时期，更需要积极防战」(in time of peace, prepare for keeping out of war)。沃伦在他的文章中指出，「中立」并不代表可以袖手旁观高高挂起，恰恰相反，为了保护自己的「中立」地位，美国将不得不与交战国谈判，放弃不少原有的外贸权力 [4]。
总之，覆巢之下焉有完卵，仗着自己的有利地位而「中立」，不仅在道德上走不远，而且在实际操作中也会带来大量的内耗。
1.3 中间派 (Middle Ground) 不等于中立 (Neutrality)
看到这里有人可能会问，难道必须要一边倒才能算是合理吗？我偏偏就是不同意两端的看法有错吗？——你没有错，大部分辩论都是在一道光谱上展开的，不可能也不应该让所有人都只有非黑即白的选择。
但是，拥有立场和事不关己高高挂起是两回事。我在这里想要批评的是那些打着「中立」的旗号回避讨论、甚至打压其他更勇敢的声音的做法。即使是「中立」，也是需要为自己的立场负责的。所谓的「负责」，也就是说要能够 stand up for your point，为你的观点承担相应的辩护义务。
反过来说，文科学者做了这么多的工作，从写书到讲课，从公开演讲到与 NGO 合作，目的也就是希望更多的人能看到思维的复杂性、社会的多面性，只有当人们能用清晰的语言把自己的灰色解释清楚，才能促进人与人之间的沟通，减少偏见。
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尽管我对上文中所讨论的「中立」持怀疑态度，但我认为 middle ground 是一个非常值得提倡的概念。英语里有一个搭配叫 "meet in the middle ground我觉得特别贴切：我们不能强求人们立刻抛弃自己的 standpoint，但如果可以请他们暂时地走出一小步，到达一个中间地带，互相听一听来自其他视角的人的声音，看一眼其他人的立场，那就是很大的进步。哪怕参与者的立场目前没有改变，但至少在这样一次次的会面中，他们可能会开始理解为什么有人不同意自己、为什么自己会有今天的立场。建立这种 middle ground 是避免思维闭塞的开端，而避免思维闭塞又是防止极端思维的根基。
总而言之，我批评「中立」并不是要把所有人推到两极去。在面对讨论时，「中立」作为一种立场往往带有消极逃避的态度，而一个不偏袒 (impartial) 的立场首先是能够主动发声、正面迎战的。其次，impartial mediator 的功能也不是回避问题 / 和稀泥，而是把论辩的双方带到 middle ground，提供有效的沟通渠道和安全空间。
结束这段讨论前，最后推荐一个油管频道Jubilee，他们做过一系列的middle ground视频，就是把两端点的人带到一个房间里对他们的话题进行讨论。在这些视频里我们会看到一些人拒绝倾听对方的观点，也会看到一些人试图去理解、共情对方的立场，无论每个个体的反应如何，这种节目对参与者和观众都非常有教育意义。这个频道还做一个叫 spectrum 的系列，也非常有意思，对改变社会偏见很有帮助，强烈推荐。
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客观的迷思
说完了「中立」，接下来再谈一谈更加 sticky 的「客观」和「理性」的问题。
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首先需要明确，「客观」和「理性」是两个不同的概念范畴。
在如今汉语中，「客观」一般对应英语中的 "objectivity"，是「主观」(subjectivity) 的对立面。其意义大概可以粗略地追溯到唯物论，或者（在更通俗的语境下）本土化了的马克思主义唯物论。虽然在哲学上 "objectivity" 指的是独立于个人主观意志 (subjectivity) 存在的，但在日常生活 / 媒体话语中使用时，「客观」往往更接近「中立」的意思，暗示某个信息没有受到个人因素的影响。
而「理性」则一般对应英语中的 "reason" 或者 "rationality"，意义多继承自启蒙运动以下的理性传统。
针对这两个词的意义范畴，这个章节首先讨论「客观」的局限与其引申出的问题。关于「理性」传统的反思放到下一章节来分析。
2.1 绝对的「客观」真的存在吗？
关于客观性的讨论可以一路追溯到柏拉图时代，在近现代也一直是西方哲学频繁讨论的经典话题之一。为了避免陷入太深的哲学探讨而迷失了本文的目的（我们讨论的是在日常生活中如何处理和接受信息，如何在写作时避免逻辑混乱），大猫这里用一个比较易懂的TED视频开场: The Objectivity Illusion by Lee Ross. (https://youtu.be/mCBRB985bjo)
在演讲中，心理学家 Lee Ross 引用了爱因斯坦的名言：「现实是一种幻觉，尽管这种幻觉非常稳定。」换句话说，我们认为是真实的东西，事实上是一种精神工作 (mind work) 的产物。更进一步说，我们往往是通过一件事的稳定性(consistency) 来给它贴上「真实」的标签的，如果我们身边的人也承认这种稳定性，那么这个东西的「真实性」就得到了承认，反之则会引起争议。
Ross 然后指出，这种对「真实」的定义或许在物质世界里不会遇到大问题，但到了讨论复杂的社会问题时就时常会遇到问题。对此，他列举了三种「客观的幻觉」及其后果：
1. 人们认为自己的认知（以及人的信念、感受、偏好、品味、价值观等）是真实的，因此其他理性的人也都会认可它；
2. 对于自身认知的乐观让我们相信，说服那些不接受我们的认知的人是容易的；
3. 对于那些不能被我们说服，或是不认同我们的认知的人，我们容易形成负面的评价（例如认为他们不理智、不讲道理、被偏见迷惑了双眼）。
这三点问题其实在道理上都很容易理解，难的是：当我们身处讨论之中，并且对自己的立场有一种强烈的认同感时，我们要如何避免落入这种 objectivity illusion？
解决「客观幻觉」的关键在于 C，即那些不接受我们认知的人，不应该被贴上负面标签——Ross 在视频里没有提到的是，比起负面标签更隐蔽却又更值得警惕的，是精英立场，即一种怜悯式 (condescending) 的贬低，即认为那些不认同我们认知的人是没文化、素质低、蒙昧的，是需要被我们教育从而改变的。
这种态度一方面会让对方产生抵触心理，另一方面会让自己这边形成一种封闭思想，拒绝其他方面的信息。前文已经提到，分享信息、交换观点都是有益促进 middle ground 形成的，但它不应该被放在一个不平衡的权力话语语境之中。
互联网时代，很多讨论最后都沦为骂战，这是互联网的赛博格体质导致的必然现象，但这并不妨碍互联网的一些角落成为论战双方对话的平台。如果，我们真的希望建立一个对话，那么我们就不应该直接攻击对方「都9012年了怎么还…」，而是应该开启一个讨论，「你的信息从哪里来？」「我这里收集到的信息揭露了更多的 / 不同的内容，你怎么看？」「你为什么信任这个信息源而不相信那个？」「我可以讲讲为什么我认为这个信息源更为可靠」…
总而言之，以上对于「客观」的质疑提醒我们，当有人 / 媒体使用「客观真实」来标榜自己的时候，ta 传达的信息并不只是「我没有夹带私货，所以你可以完全相信我」，而是「我自认为我没有受到其他派系的干扰，这里是我对这件事的叙述和解读，而且我认为我是对的，所以你应该相信我。」因此，这种「客观」的说辞这并不代表这个人 / 媒体本身是透明无色的。相反，正是这种「客观」的标榜更容易让人赋予信息源某种权威，从而忽略其他不同的信息源。
在一篇题为《关于客观性的问题》的文章中，哲学家 Alfred H. Jones 在介绍新实在论时打了一个很贴切的比方：从一块布上剪下一块来，现实和表象之间的区别，就像这块剪下来的布和剩下的布一样；被剪下来的那部分有用，就被称作「现实」；剩下的东西没有用，就被称作「表象」。
因此，信息爆炸带来的深刻问题并不是谣言或所谓的 fake news, 而是经过修剪的部分信息往往被当做「现实」去打压那剩下的信息。在媒体与权力话语紧密关联的某些社会中，当权威话语在利用「客观」、「理性」这类价值判断为自身树立权威时，事实上也就将其他信息源、其他声音推到了公众视野之外，对于这种现象读者要尤其留心。
而当我们在写作中批评某个观点的时候，用是否「客观」作为一道衡量标准其作用也是有限的，与其讨论某个观点是「独立于主观情绪」，不如指出其背后的假设和其论点成立的前提，再予以分析。
关于客观性的哲学讨论，我们还可以区分一下感知 (perception) 和构思 (conception)。这是一对心理学 / 哲学上常用的概念。简单地说，前者，指的是我们的身体对事物的感知、感受；后者与 "concept"（概念）一词同根，指的是在我们的意识中形成对某个事物的概念。分清楚了这两种感知力以后，我们可以更加准确地谈论「真实」。
2.2 「情绪」的迷思
在讨论完了「客观」这个概念本身的局限之后，我们再来看一看，我们的社会对「情绪」的偏见和将「冷静」作为一种美德，这二者对于社会中的讨论都产生了何种影响。
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迷思 1. 情绪是可耻的
社会性的耻感来自于一种系统性的恐惧。
ZF 害怕公众情绪应该是众所周知的，而我们普通人也经常会感受到情绪的社会污名 (Social Stigma) 带来的压力：在公共场合哭泣是尴尬的，高声吵架是难堪的，情绪波动幅度大的人是惹人厌烦的，因此，素质高的人应该掩饰好自己的情绪，不要让它流露给外人。尽管我的确认为情绪管理是非常重要的技能，但在这里我想讨论一个更为根本的问题：我们为什么害怕情绪？
最简单的答案是：因为情绪具有传染性。
对于权威而言，这种传染性的危险在于它可以表达为公众的公开意见 (public demonstration)，进而威胁前者的地位和威权。
对于个体而言，这种传染性的危险则在于它可以让别人的情绪影响我们的身体——哪怕是自己产生的情绪，也受到了污名，其原因是情绪的感染力很强，有时会让人失去思考的能力。尽管科学研究表明，我们的意识中只有非常一小部分受到自己控制，但那一小部分控制力却让我们误以为自己对自己是 in control 的，而当情绪来袭，人们会陷入一种失控的恐惧。这种恐惧与其说是来自于情绪带来的生理反应，而不如说是 in control 的幻觉被戳破时的惶恐。
但是情绪真的可耻吗？这个问题应该不用多言，作为一种生理现象的情绪自然没有什么可耻的。根据一位脑科学家的研究，人的情绪在体内从被激发到消解通常只花费 90 秒，而后续的情绪反应是由思维方式推动的。所以人没有必要为自己拥有情绪而感到耻辱，我们对待情绪的态度也应该在后续思维方式的层面上做文章。
正如心理学家 Brett Ford 在一篇文章中提到的那样，把情绪视为是正面的、自然的、有益的，对我们的身心健康更有益；接受情绪，让它以自然的方式表达出来，可以减少心理上的负担，可以让情绪波动更为平缓地得到纾解。因此，情绪的表达本身并不应该被污名。
进一步说，情绪所传达的信息与「理性」所能表达的内容是不同的；即，新闻报纸上的一句「昨晚在叙利亚南部发生军事冲突，造成两百零三名平民死亡或重伤」指向的是人的理性思维，而一个从袭击中幸存下来的孩子的哭声所指向的是人的同理心。认为后者不如前者重要是对人性的简单化、片面化理解。
迷思 2. 情绪必然意味着偏袒，而冷静则意味着不偏不倚
回到公众话题与情绪的问题。我们常常在主流媒体中看到这样的批评：「煽动情绪」、「带有个人色彩」；主流话语也常常把「情绪化」作为一种负面的品质贴在某些群体身上（如学生、女性），而「冷静」、「稳重」则往往被视为是一种德性受到赞扬。其背后的逻辑是，表达情绪意味着放弃理性，于是成为失控、疯狂的近义词。
暂时抛开「理性」和「控制」本身的有限性不谈，这种逻辑所建立的价值观造成的危害是，受到不公待遇的人的哭声、控诉可以轻易地被衣冠楚楚的「冷静」权威噤声，任何故事一旦被贴上「情绪化」的标签就直接失去了一切价值。
但与此同时，我们又看到，在社交媒体上，情绪是一种极为有力的传播通货。微博上的「群情激愤」是很多社会问题的得到解决的重要力量。正是因为情绪具有感染力，能够唤起人们的同理心，它的传播性才特别高，一些不公正的事情才能因此得到关注，虚假的信息才能快速被侦破。因此，在许多时候，「情绪」不仅不意味着偏袒，反而意味着对一个问题的追问和挑战。
除此以外，在不公正的社会关系中，受压迫者的 agency（中文一般翻译「能动性」）是相对有限的，这在沟通过程中就表现为，压迫者拥有对话语的使用和解释权，而被压迫者则处于一种失语状态，无法准确叙述他们所受到的不公。
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在这种时候，超越理性话语的情绪成为了后者所能诉诸的一个突破口。超越既定的权力话语，用活生生的哭声、呐喊声唤起其他人的人性，这背后不仅仅是「哗众取宠」的有意为之，而是对既定话语的挑战与解构。在处理结构性的社会压迫（比如男女不平等）时，情绪的表达与话语的创造需要并驾齐驱，当弱者创造属于自己的话语，用它去挑战现有的不公正话语体系，才能改变权力结构。
作者注：到了这里，感兴趣的读者可以读一读鲁迅《野草》集里的短文《求乞者》。除了这篇文章，鲁迅在他的各种文章里多次提到求乞者，都强调他们因为「并不悲哀」所以惹人生厌，反而给了旁观者一种「我但居布施者之上」的优越感。这其中的微妙心理很值得琢磨：求乞者的「求」是一种对情绪的索取，而「理性」的人们对于自己的情绪通常都带有某种警惕，因此，直接的索取反而会引起逆反的心理，「识破」索取者的意图反而成为了一种感觉良好的契机。但求乞者的「不悲哀」真的纯粹是在碰瓷吗？倒也未必。
如果我们试着用权力话语的理论来理解祥林嫂的故事，其实就已经很清楚了：求乞者本身或许是真的有不幸的故事的，但是他们除了这个故事以外、没有主体可以解释、追问这不幸的源头，更没有足够的地位让他们的声音被重视，他们唯一能做的只是反反复复地输出他们的情感，直到这个故事反过来吞噬了他们，成为了他们的存在本身，直到这种反复的诉说麻木了其他人也麻木了他们自己，最后这些不幸的人就成为了自身不幸的肉身化。
看清楚了这些，在面对这种情感的索取时，我们或许可以在feel good之前稍微想一想，不幸的背后是什么样的权力机制，我们是否可以做些什么。
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对启蒙式理性的反思
对于「理性」，除了在前文中已经指出的精英主义倾向和打着“理性中立”的旗号、遮蔽不公的问题之外，还有更加理论化的批评。在《启蒙的三个批评者》一书中，以赛亚·柏林讨论了三位哲学家对启蒙运动的批评。在分析哈曼时，他着重提到了这位哲学家对「科学理性」这一概念及其所引发的价值观的反思与批判，这恰好可以为我们对「理性」的讨论提供思路。
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以赛亚·柏林 Isaiah Berlin
柏林指出，启蒙运动的理性主义有三大基础理论：
1. 信仰理性 (reason)，即相信逻辑规律，并相信规律是可以被检验、证实的 (demonstration and verification)；
2. 相信人性 (human nature) 和普世人类追求的存在；
3. 相信人性是可以通过理性完全实现的，即：通过理性知识分子 (critical intellect) 的分析与实验，以及唯一的理论系统，所有的问题都可以得到解答。
显然，这种理性主义存在一个问题：认为理性规律应当适用于任何地方、任何情况。这种批评在人文科学领域尤其值得重视，面对一个后现代的时代，我们遇到的许多问题本身是发散性的 (discursive)，需要从很多不同的路径反复理解、叙述，最终得到的结果也很少是一个干净的单元，而是一张错综复杂的网。
认为「理性」可以完全取代信仰，认为一切都可以用规律法则进行解释，这种思维使人们回避了人类社会 / 自然界的诸多偶然因素与随机性。这种对 arbitrariness 的回避其实也同样会导致人们陷入封闭的思维，认为超越理性理解的东西都必然是有问题的，或者认为无法被理性完全归纳的东西是没有意义的。同时，由于理性化过程是一个理论化过程，它往往伴随着抽象化与归类，而归类也就意味着把一道光谱简单化为若干段，让那些处于类别之间的问题或人无所适从，典型的例子可以参考今日的性别政治讨论。
关于哈曼对启蒙的批评，还有很多非常有意思的哲学讨论，由于篇幅限制大猫就不在这里展开了，对这部分内容感兴趣的朋友可以进一步阅读柏林的其他反启蒙主义的文章，以及后现代、后结构主义方面的著作。
总而言之，这篇日志的目的并不是否认这些概念的必要性和独立思考的重要性，只是希望通过列举这些概念背后可能的问题和值得思考的小点，为诸位在确立写作立场时提供一些思路。说了这么多，最后想说的其实是一句话：不偏不倚的讨论往往隔靴搔痒，不要害怕偏见和情绪，真诚与较真有时候更有用；知道理性的边界与情绪的存在极其意义，然后利用好它们，这样才能推进观点的深化。
将立场放到语境中去分析理解，明白偏见与真诚同样可贵并且如影随形。柏林对哈曼就是很好的范例：His attacks upon it are more uncompromising, and in some respect sharper and more revealing of its shortcomings, than those of later critics. He is deeply biased, prejudiced, one-sided; profoundly sincere, serious, original; and the true founder of a polemical anti-rationalist tradition which in the course of time has done much, for good and (mostly) ill, to shape the thought and art and feeling of the West. (Berlin 318)
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结语
这篇日志拖了太长时间，都打算拆成三篇发了，但为了讨论的完整性，也为了避免再次落入挖坑不填的悲剧中，还是保留在这一篇长文里了。大猫本来还想再讨论一下「一分为二」和「xx 特色辩证法」，但是写完这三节之后发现大部分的道理都已经讲过一遍了，唯一没有提的是对黑格尔辩证法的批评和反思，对此感兴趣的读者可以自己去研究，大猫毕竟不是哲学博主，就不班门弄斧了。至于某国化了的辩证法，大猫的基本态度是跟对待前面讨论的所谓媒体「客观」立场、「理性」呼声是一样的，具体的剖析就留给大家自己思考吧。
最后，以一句上周在 fortune cookie 里吃到的话作为整篇的结语：
A good argument ends not with victory, but progress.
辩论的意义不在于取胜，而在于进步。/
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按：本文选自哈耶克《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来 等译，中国大百科全书出版社，2022年版，第196-200页。
虽然那种认为法律是一刻意的人之意志产物的观点，最早是在古希腊得到充分发展的，但是这种观点对当时实际政治实践的影响却相当有限。有论者指出，对于处在民主制度巅峰状态下的古雅典人来说，“只根据公民大会的一项律令去改变法律，在任何时候都是不合法的。提出这一律令的人应当对那项众所周知的‘对非法行为的指控’负责；如果法院确认了这一点，那么该项律令就会被取消，而且还要在当年内对他提起诉讼并处以重刑”。对基本的正当行为规则即“内部规则”进行修正，只能通过一个极为复杂的程序而展开，而且这个程序的实施还有赖于一个经由专门选举而产生的机构，即nomothetae。然而，我们在雅典民主制度中也发现了“享有主权”的人民所具有的不受约束的意志与法治传统（the tradition of the rule of law）之间发生的最早冲突；亚里士多德之所以转而反对雅典所实施的这种民主制度，甚至认为它无权被称之为一种宪政，主要原因就是雅典公民大会常常拒绝接受法律的约束。正是在这一时期的讨论中，我们发现了人们在界分法律与统治者特定意志方面所做出的最早的持之不懈的努力。
对所有西方法律都产生了极为深刻影响的罗马法，就更不是刻意立法的产物了。就像所有其他早期的法律一样，罗马法也是在这样一个时代形成的，当时，“法律和各种社会生活制度被认为一直存在着，而且也没有人会追问它们的起源。那种认为法律可以由人创造出来的观点，对于远古时期的人来说是极为陌生的”。那种认为“所有的法律都必须以立法为基础的观点”，只不过是“后来较为先进时代的人们所具有的幼稚想法”。实际上，查士丁尼（Iustinianus I）最终完成的法律汇纂所赖以为基础的古罗马私法，几乎完全是法律人（jurists）发现法律的产物，而且也只在很小程度上才是立法的产物。经由一个与此后英国普通法的发展过程极为相似的过程，古罗马私法这样一个法律系统通过法律人对那些居于支配地位的正义观念的阐释而不是通过立法的方式渐渐发展起来了。
当然，古罗马私法的这一发展过程与英国普通法的发展过程也存在区别，其主要区别就在于：在古罗马私法的发展过程中，起决定性作用的是法律学者（the jurisconsults）所提供的意见，而不是法官所做的判决。只是在古罗马私法发展过程的最后阶段，即在拜占庭时期而非罗马时期，而且是在古希腊思维方式的影响下。这一发展过程的成果才在查士丁尼皇帝领导下编纂成了法律汇编；但是颇为遗憾的是，查士丁尼的这项成就却在日后被错误地视为是统治者所创造的并反映了统治者“意志”的法律的模式。
然而，在13世纪西欧重新发现亚里士多德《政治学》（Politics）一书并在 15 世纪接受査士丁尼法典以前，西欧诸国可以说又经历了另一个持续了将近一千年的阶段；在这个阶段中，法律再一次被视为是某种独立于人之意志而被给定的东西，亦即某种有待发现而非创制的东西；也正是在这个近千年的岁月中，那种认为法律可以被刻意创造出来或刻意改变的观点几乎变成了一种渎神观念。就这个已为许多早期论者注意到的态度而言，弗里茨·克恩（Fritz Kern）给出了一个相当经典的描述，而我们的最佳方法则是比较详尽地征引他的主要结论：
一旦发生了一个没有有效的法律可被援引的案件，法定者或判决者（doomsmen）就会带着这样一种信念去制定新的法律，即他们所制定的实是先行存在的善法——这种法律的确不是以明确的方式传至他们的，而只是以一种默会的方式存在着。因此，他们并没有创造法律，因为他们只是“发现”法律。法庭所做的任何一项特定判决，对于中世纪的人来说，无论如何都是与该社会的立法活动分不开的；然而在我们看来，这种判决只是从一项一般性的业已确立的法律规则那里做出的一个特定推论。无论是在法庭做出特定判决的情形中，还是在社会立法活动的情况中，人们只是发现了一种隐而不显但是已然存在的法律，而不是创造出了一种全新的法律。在中世纪根本就不存在“首次适用一条法律规则”这种事情。法律是古已有之的；所谓新法律乃是一种语词矛盾，因为新法律要么是从古老的法律中以明确的或默示的方式推导出来的，要么就是与古老的法律相冲突的——就此而言，此时的新法律便是不合法的。那个基本观念一如既往、毫无改变：古老的法律是真正的法律，而真正的法律就是古老的法律。因此，从中世纪的观点来看，制定新法律是根本不可能的，而且所有的立法与法律改革也只是对那些蒙遭违反的善的古老法律的恢复。
自13 世纪以降，主要是在欧洲大陆，人们有关立法的认识经历了一个缓慢且渐进的发展过程，而最终被确认为是一种统治者刻意且不受约束的意志行为。这一思想发展的历史太长、也太繁复，因此我们不可能在这里对之详加讨论。对这个思想进程所做的详尽研究业已表明，此一思想进程的展开与君主专制政体（absolute monarchy）的兴起有着紧密的勾连，因为正是在那个时候形成了种种在此后支配民主诉求的观念。与此一思想发展进程同时展开的，则是人们在实践中不断地把这种制定新正当行为规则的新型权力融入统治者一直行使的较为古老的权力——亦即他们组织和控制政府机器的权力——之中，直到把这两种权力融为一体，变成一种难分难解的、最终被称之为“立法”权的东西。
当时，对这个思想发展进程的主要抵制力量，来自于“自然法”（law of nature）的传统。一如我们所知，西班牙晚期经院哲学家把“自然的”这个术语当作一个专门术语，用以描述那些绝非“发明出来的”或绝非刻意设计出来的东西，而且，这些东西是在应对情势之需要的过程中演化出来的。但是需要指出的是，即使是这个自然法传统，也因人们在17 世纪时将“自然法”渐渐理解成“自然理性”之设计（design of“natural reason”）而失去了它原本具有的那种抵制力量。
惟一一个成功守成了中世纪的传统并将现代法律下的自由（liberty under the law）观念建立在中世纪所获致的诸“自由权项”（liberties）之上的国家乃是英国。英国之所以能够达致这项成就，在一定程度上是因为这样一个事实，即英国在当时没有全盘接受晚期罗马法律以及与之相伴随的视法律为某个统治者之创造物的观念；但在更大程度上则可能是因为另一个事实，即英国普通法论者提出了一些极为重要的观念，它们多少有些类似于自然法传统的观念，但又没有用自然法学派所具有的那些极具误导性的术语予以表达。然而，“在 16 世纪和 17 世纪初期，英国的政治结构与欧洲大陆国家的政治结构尚无根本区别，只是那时的英国人似乎还没有肯定英国是否要像欧洲大陆国家那样发展成一个高度集权的君主专制制度。”阻止英国在此后像欧洲大陆国家那样发展的力量，就是那个根深蒂固的普通法传统，因为英国人当时认为普通法并不是任何个人意志的产物，而毋宁是对一切权力（包括国王的权力）的一种限制——爱德华·科克就是为了捍卫这一传统而与詹姆士一世（James I）和弗朗西斯·培根展开斗争的，而马休·黑尔于 17 世纪末在反对托马斯·霍布斯的过程中所精彩重述的也正是这个传统。
因此，令18 世纪其他欧洲国家的人民羡慕不已的英国人所享有的那种自由，并不像英国人自己最先相信并在后来由孟德斯鸠告诉全世界的那样，原本是立法机关与行政机关进行分权的产物，而毋宁是这样一个事实的结果，即支配法院审判的法律是普通法，亦即一种独立于任何个人意志、既约束独立的法院又为这些法院所发展的法律；对于普通法，议会很少会加以干预，即使做出了干预其目的也主要是为了澄清某一法律律系统内的疑点。人们甚至可以这样认为，权力分立制度之所以在英国得到确立，并不是因为仅有“立法机关”立法，而恰恰是因为它不立法：这是因为在英国，法律是由那些独立于指导和支配政府于的权力——亦即被错误地称之为“立法机关”的法院决定的。 |
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狗仔卡
发表于 2022-9-23 19:32
显身卡
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